A Substituição Tributária (ST) é um regime não tão recente pelo qual a responsabilidade pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte. Basicamente, centraliza-se nas indústrias o recolhimento do ICMS devido em toda a cadeia até chegar no consumidor final.

Trata-se de uma antecipação do recolhimento do ICMS que abarca a venda de cada produto, de modo que cada Estado define a “Margem de Valor Agregado (MVA)” ou o “Índice de Valor Adicional (IVA)” sobre o qual irá incidir o cálculo do tributo devido por substituição.

Ocorre, contudo, que as regras do ICMS-ST foram alteradas a partir do julgamento do Recurso Extraordinário 593.849 pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Resultou deste acórdão que o valor do ICMS retido por Substituição Tributária não é mais considerado como presunção absoluta e que o Estado terá, inclusive, o dever de ressarcir a diferença que foi retida a maior, em relação ao praticado na respectiva operação de venda ao consumidor final.

A partir de então, as Administrações Fazendárias Estaduais estão adequando suas legislações internas para fins de exigir o complemento de ICMS em caso de não recolhimento segundo o atual parâmetro.

Inegável que tal cenário gere uma sensação de incertezas jurídicas para os contribuintes e até mesmo para os Estados. Após o acórdão do STF, o parâmetro estabelecido pela decisão do STF para a definição do cálculo do ressarcimento ou complemento passou a ser o valor final da venda de cada produto ao consumidor final.

Qual seria o risco: os empresários da indústria podem até estar cumprindo a determinação legal e efetuando o cálculo do ICMS-ST, mas se houver distorções no momento da venda ao consumidor final isso poderá gerar a obrigação de ressarcimento ou complemento do ICMS.

O Time Romano Donadel, buscando auxiliar os seus clientes e parceiros no mapeamento, prevenção e enfrentamento deste tipo específico de risco empresarial, tem elucidado a necessidade de implantação das ferramentas de “Compliance Tributário”.

A definição legal de Compliance ou “Programa de Integridade” pode ser definida pelo Decreto 8.420/2015 que consiste no “conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e conduta, políticas e diretrizes para detectar  e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública nacional e estrangeira.”

O artigo 7º, VIII, da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), traz o programa de integridade/Compliance como uma espécie de “atenuante” para a apuração e aplicação das sanções: “Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções: VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”.

Isso significa que a Lei Anticorrupção promoverá atenuação das penalidades administrativas fiscais e cíveis, e, influirá inclusive na responsabilidade criminal dos dirigentes e representantes legais da empresa que contenha as boas práticas de Compliance, ou seja, sempre que forem inseridos, de forma efetiva, os procedimentos internos de combate à corrupção e práticas ilícitas (anticoncorrenciais, fiscais e de lavagem de capitais), a presença de códigos de ética e de conduta, canais de ouvidoria e denúncia, treinamentos, mapeamento e monitoramento de riscos e auditorias internas e/ou externas.

Em relação ao risco específico da Substituição
Tributária do ICMS, o Compliance Digital vem sendo utilizado como ferramenta para diminuir riscos e custos no processo de vendas, precipuamente naquelas em que há clientes e fornecedores de diversas regiões do Brasil e, quiçá do Exterior de forma que o mapeamento fiscal pode auxiliar na determinação e na simulação do cálculo e do recálculo dos tributos incidentes em cada uma das etapas do procedimento de vendas.

O maior risco e temor dos empresários em relação ao ICMS-ST e que o Compliance Digital da empresa pode auxiliar a combater é a autuação criminal por sonegação fiscal e apropriação indébita em razão das recentes operações da Receita Federal, Ministério Público e das Polícias Civis e Federais quanto à sonegação de tributos. Isso porque o não recolhimento de tributos descontados de terceiros, não só o caso do ICMS cobrado por Substituição Tributária (ICMS-ST), como também o Imposto de Renda Retido na Fonte, parte do INSS retido na folha de pagamento do funcionário, Contribuição sindical, ISSQN retido na Fonte etc. além de sonegação prevista na Lei 8.137/90, é considerado crime previsto no artigo 168 do Código Penal.

Os riscos da caracterização de sonegação de impostos vão desde a responsabilidade solidária, caracterização de crime, até mesmo a indisponibilidade dos bens dos sócios. A atuação fiscalizatória dos entes estatais já está unificando e cruzando as informações, de modo que a Receita Federal (RFB) e o COPEI (Coordenação de Pesquisas e Investigações), estão a todo momento levantando provas contra os suspeitos de praticarem crimes tributários. Isso significa que, se constatada uma fraude pela União que possa gerar em perdas de ICMS, a própria RFB fará a comunicação à Secretaria da Fazenda Estadual e às demais autoridades (Polícia e Ministério Público).

Consulte a nossa equipe para saber mais sobre a estruturação do compliance tributário e não corra riscos no recolhimento do ICMS-ST. Acreditamos que mais cultura de boas práticas bem implantadas e eficazes, produzem provas positivas para o empresário e minimizam riscos, gerando mais lucros para a sua empresa.