Débora Rodrigues
Advogada

Foi sancionada em 05 de janeiro de 2022, a Lei Complementar nº 190, que altera a Lei Kandir, para regulamentar a cobrança do ICMS-Difal nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
Dentro deste contexto, importa mencionar que em meados de 2020 e 2021, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, respectivamente, considerou inconstitucional a cobrança do diferencial por via de leis ordinárias, modo tal como procederam os Estados e Distrito Federal após a expedição da Emenda Constitucional nº 87/2015. Neste sentido, restou consignado que a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – Difal, envolvendo operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte, pressupõe a edição de lei complementar disciplinando a matéria.
Portanto, com a recente publicação da referida Lei Complementar, o que se passa a analisar é quando se iniciará a cobrança do predito imposto, considerando a impositiva observância ao princípio constitucional da anterioridade ‘in casu’. Pelo fato de a Lei ter sido sancionada e publicada tão somente no exercício fiscal de 2022, a exigência tributária somente poderá ser levada a efeito a partir de 2023, em respeito ao art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal.
De outro lado, pressupondo a adoção de posicionamento contrário pelos fiscos estaduais – a título de exemplo, cita-se que o Estado de São Paulo que já se pronunciou afirmando que procederá a cobrança a partir de 01 de abril de 2022 –, recomendamos o ingresso com medida judicial a título preventivo pelos contribuintes potencialmente afetados para o fim de que seja respeitado o princípio constitucional e a exigência fiscal ocorre somente a partir do próximo exercício fiscal.
Ressaltamos ainda que aproximadamente um mês após a publicação, ainda existe discussão quanto aos princípios anteriormente citados, entretanto já podemos encontrar decisões favoráveis ao contribuinte no sentido de que o Diferencial seja exigido somente a partir de 2023.
Ilustrativamente, cita-se o processo nº 3000383-58.2022.8.26.0000, em trâmite perante a 16ª Vara da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo, no qual em sede de Agravo de instrumento, o Julgador manteve a decisão liminar para suspensão do pagamento do Difal durante o exercício de 2022. No caso apontado, foi arguido o descumprimento dos princípios constitucionais, e assim foi deferido pelo Desembargador Eduardo Gouvêa, que com uma argumentação primordialmente baseada na Constituição, deferiu o pedido da parte, concedendo a segurança pleiteada.

Referências:
BRASIL. Lei Complementar nº 190, 4 de janeiro de 2022. Altera a Lei Complementar nº de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Disponível em: . Acesso em 06 de jan. 2022.

BONFANTTI, Cristiane. Desembargador mantém liminar e permite cobrança do Difal de ICMS apenas em 2023: Cobrança do diferencial de alíquota de ICMS foi regulamentada por Lei Complementar sancionada em 4 de janeiro. In: Jota Info. Brasília, 31 de jan 2022. Disponível em: . Acesso em 01 de fev. 2022.

ROMANO, Bruno. ICMS-DIFAL E O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ln: Henrique Franceschetto e Lucas Calafiori Catharino de Assis. Escola Brasileira de Tributos. São Paulo, 5 jan. 2022. Disponível em: . Acesso em: 6 jan. 2022.