Luciana B.Guimarães

A lei 6.321/76 criou incentivo fiscal para o programa de alimentação do trabalhador e atribuiu competência ao MTb para expedir instruções sobre a aplicação do Decreto 5 de 14/01/91 que regulamentou a aplicação da referida Lei, estabelecendo em seu bojo a possibilidade da administração firmar convênios e contratar entidades fornecedoras de alimentação coletiva.

Com fundamento nesse permissivo legal o MTb publicou a portaria 1.287/17 vedando às empresas fornecedoras de vale alimentação/refeição a utilização de taxas negativas para a prestação de serviços aos órgãos beneficiários.

Visualizando a flagrante ilegalidade da referida portaria, o Ministério Público representou junto ao TCU pela sua anulação, alicerçado na melhor doutrina, nas palavras de Hely Lopes Meireles:

“As instruções e portarias são espécies de atos administrativos ordinatórios que emanam do poder hierárquico e visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes, por isso somente atuam no âmbito interno das repartições e somente alcançam servidores subordinados à chefia que os expediu. Não obrigam os particulares nem os servidores subordinados a outras chefias. São atos inferiores à lei, ao decreto, ao regulamento e ao regimento, que normalmente não criam direitos ou obrigações para os administrados, mas geram deveres e prerrogativas para os agentes administrativos destinatários.”

Somente a lei pode criar obrigações ou impor vedações, conforme o princípio constitucional da legalidade previsto no inciso II do art.5º da CF/88

Verifica-se portanto, que o Ministro do Trabalho excedeu a sua competência para dispor sobre a matéria, na medida em que inovou o ordenamento jurídico por meio da imposição de vedação não prevista na lei nem mesmo no decreto presidencial, impondo vedações que extrapolam o âmbito da administração pública, por meio de portaria.

Quanto à finalidade, a justificativa do MTb não mereceu melhor acolhida, vez que fere novamente preceito de ordem constitucional, qual seja, da liberdade de iniciativa econômica, previsto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal de 1988: “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

A tentativa de regulamentação financeira das taxas praticadas por empresas prestadoras do PAT teria como escopo coibir as distorções do mercado lesivas aos trabalhadores’, os respectivos argumentos foram no sentido de que as empresas fornecedoras compensariam a redução das taxas cobradas das pessoas jurídicas beneficiárias do PAT mediante a majoração das taxas cobradas dos comerciantes varejistas, que por sua vez repassariam esses custos aos trabalhadores, alegação essas que já haviam sido analisadas e afastadas por falta de comprovação.

Ficando patente que a referida portaria a despeito de proteger o melhor interesse do trabalhador,   descumpre do caput e do inciso I do § 1º, todos do art. 3° da Lei 8.666/1993 c/c inciso II do art. 32 da Lei 13.303/2016, restando configurada a afronta aos princípios da legalidade e da vantajosidade da licitação, e ocasionando indevidamente aumento da despesa de entidades públicas e paraestatais com vales-alimentação e refeição.

Em decorrência lógica dos fatos e fundamentos apresentados, o TCU considerou a portaria do MTB, ato ilegal  e  nos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, determinou  prazo para que o órgão adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei”, consistentes, no caso, na anulação da Portaria 1.287/2017.